Repercussão bilionária

Prescrição da contribuição previdenciária é de cinco anos

por Roberto Rodrigues de Morais

Está na pauta do Plenário do Supremo Tribunal Federal da próxima quinta-feira (29/5) quatro Recursos Extraordinários envolvendo os temas prescrição e decadência, sendo um de relatoria da ministra Carmem Lúcia [1] e três do presidente da Corte, ministro Gilmar Mendes [2]. A pauta é de grande importância pela conseqüência que o resultado do julgamento trará não só para o Judiciário, mas para a administração da arrecadação previdenciária, agora à cargo da Receita Federal do Brasil.

A decadência já foi reduzida de dez para cinco anos pela Corte Especial do Egrégio Superior Tribunal de Justiça [3], verbis:

1. As contribuições sociais, inclusive as destinadas a financiar a seguridade social (CF, art. 195), têm, no regime da Constituição de 1988, natureza tributária. Por isso mesmo, aplica-se também a elas o disposto no art. 146, III, b, da Constituição, segundo o qual cabe à lei complementar dispor sobre normas gerais em matéria de prescrição e decadência tributárias, compreendida nessa cláusula inclusive a fixação dos respectivos prazos. Conseqüentemente, padece de inconstitucionalidade formal o artigo 45 da Lei 8.212, de 1991, que fixou em dez anos o prazo de decadência para o lançamento das contribuições sociais devidas à Previdência Social.

2. Argüição de inconstitucionalidade julgada procedente.

Segundo o ministro Teori Albino Zavascki — relator do recurso especial em que houve a argüição de inconstitucionalidade — as contribuições sociais destinadas a financiar a seguridade social têm natureza tributária. Por isso, caberia a uma lei complementar, e não ordinária, dispor sobre normas gerais de prescrição e decadência tributárias, tal qual estabelece a Constituição Federal [4].

Com a decisão da Corte Especial — por unanimidade — a retroatividade das cobranças do INSS fica limitada em cinco anos, de acordo com o estabelecido no Código Tributário Nacional [5].

Trata-se de julgado relevante, pois a decadência é uma das causas de extinção do crédito tributário. Com o decurso do prazo prescrito no Código Tributário Nacional — para a constituição do crédito tributário (obrigação) — ocorre a falta do ato administrativo lançamento, o que obstará ao sujeito ativo executar a obrigação tributária, pois para que essa seja exeqüível, deverá estar legalmente constituída.

Veja-se a respeito da inconstitucionalidade de lei, o magistério do professor José Afonso da Silva:

"O fundamento desta inconstitucionalidade está no fato de que do Princípio da Supremacia da Constituição resulta o da compatibilidade vertical das normas da ordenação jurídica de um país, no sentido de que as normas de grau inferior somente valerão se forem compatíveis com as normas de grau superior, que é a Constituição. As que não forem compatíveis com ela são inválidas, pois a incompatibilidade vertical resolve-se em favor das normas de grau mais elevado, que funcionam como fundamento de validade das inferiores"

Essa incompatibilidade vertical de normas inferiores (leis, decretos etc.) com a Constituição é o que, tecnicamente, se chama inconstitucionalidade das leis ou dos atos do Poder Público, e que se manifesta sob dois aspectos:

(I) formalmente, quando tais normas são formadas por autoridades incompetentes ou em desacordo com formalidades ou procedimentos estabelecidos pela constituição;

(II) materialmente, quando o conteúdo de tais leis ou atos contraria preceito ou princípio da Constituição.

Apesar do julgado da Corte Especial do STJ [5], o INSS continua autuando, via Receita Federal do Brasil, e cobrando judicialmente seus créditos retroagindo a dez anos, em desacordo com a jurisprudência firmada pela Corte Superior, que julgou inconstitucional o artigo de lei que autorizava a autarquia a apurar e constituir créditos pelo prazo de dez anos, como consta nos incisos I e II do artigo 45 da Lei 8.212/91, que dispõe sobre a seguridade social [6].

Os Tribunais Regionais Federais começaram a aplicar a nova regra, assimilando a decisão Superior [7], pois, segundo o relator do caso, "a controvérsia sobre o prazo prescricional das contribuições previdenciárias se encontra superada após a declaração de inconstitucionalidade do artigo 45 da Lei 8.212/91 pelo STJ."

A declaração de inconstitucionalidade da lei que preconiza prazo de decadência de dez anos para o lançamento das contribuições previdenciárias trás conseqüências imediatas não somente no processo executório em trâmite no Poder Judiciário, mas no procedimentos administrativos (impugnações em NFLDs) em andamento na administração tributária federal (Delegacias de Julgamento da Receita Federal do Brasil e 2º Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda).

Segundo dados da Previdência, atualizados até setembro de 2007, há na dívida ativa do órgão cerca de R$ 130 bilhões, onde estão contidos com certeza valores levantados pelo fisco contidos entre o 5º e o 10º ano, retroagindo desde as NFLDs e AIs, embora tenha seguido a lei, esta ficará fora do mundo jurídico e fulminará, pela decadência, o direito da Previdência em mantê-los na dívida ativa.

O julgamento do STF colocará ponto final na polêmica. A uma, por ser decisão do plenário; a duas, pela possibilidade de ser aplicada a Repercussão Geral e o Efeito Vinculante, ferramentas moderna onde as decisões do plenário deverão ser obedecidas, inflexivelmente, por todos juízes e pela administração pública direta e indireta, no caso a Receita Federal do Brasil.

Espera-se um julgamento não político, onde a Carta Magna seja respeitada, no ano que se comemora 20 anos de sua promulgação.

Notas:

[1] RE 559.943 (relatora: Ministra Cármen Lúcia), RE 559.882, RE 556.664, RE 560626 (relator: Ministro Gilmar Mendes).

[2] Artigo 45 e 46 da Lei 8.212/91

[3] AI no Recurso Especial 616.348 – MG, DJ de 15/10/2007.

[4] Artigo 146, III, b, da CF/1988

[5] Lei 5.162, de 25/10/1966; Artigo 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: I — do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; II — da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado.

[6] Artigo 45. O direito da Seguridade Social apurar e constituir seus créditos extingue-se após 10 (dez) anos contados: I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o crédito poderia ter sido constituído; II - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, a constituição de crédito anteriormente efetuada.

[7] EDAC 2006.38.10.001345-3/MG; Embargos de Declaração na Apelação Civil — 8ª Turma — TRF-1ª Região.

Bibliografia:

(a) Curso de Direito Constitucional Positivo, ed. Malheiros, 20ª edição, p.47.

Fonte: Revista Consultor Jurídico, 24 de maio de 2008