A liminar como forma de abuso de poder

"Montesquieu consagrou o sistema da Separação dos Poderes, para que o Poder fosse controlado. Dizia ele que a concentração gera a tirania. Na realidade, a separação (independência e harmonia, CF, art. 2º), no Brasil, não funciona, e os abusos se multiplicam, nos três Poderes. No Judiciário, o abuso das liminares. No Executivo, o abuso das medidas provisórias. No Legislativo, o abuso da legislação em causa própria, como na recente anistia das multas eleitorais".

Fernando Machado da Silva Lopes, professor de Direito Constitucional da Unama
Não sei se vou conseguir concluir esta coluna. Neste momento, 14h:40 de domingo, devido à chuva, e como sempre, falta luz em minha casa, em Jacarepaguá. Estou tentando aproveitar a bateria do laptop. Vejamos o que pode acontecer.

Mas juro que havia feito uma grande pesquisa sobre as relações dos poderes com os cidadãos. Tinha repassado a leitura no "Processo", de Franz Kafka, obra-prima que, publicada em 1925, um ano após a morte desse inquieto escritor tcheco, mereceu um filme assinado por Orson Welles.

Dessa obra surgiu o neologismo kafkiano, que é lembrado sempre em situações absurdas do direito, como essa em que a simples penada de um desembargador de plantão cassou o meu mandato de vereador no Rio de Janeiro, em benefício do segundo suplente, liminar que já entra na terceira semana e bem pode atravessar o carnaval.

Estou de posse de muitos documentos, alguns enviados por leitores, outros de pesquisa. Do Código de Hamurabi ao Decreto de Dom Pedro I, de 1924, que protegia os cidadãos dos abusos do "foro".

Mas, desde logo, vou transcrever aqui parte do artigo do advogado Fernando Montalvão, sobre liminar em mandado de segurança:

"A ação mandamental se constitui em cláusula pétrea, inserta que foi pelo legislador constitucional de 1988, no inciso LXIX do art. 5º, sendo inadmissível sua supressão até por meio de Emenda Constitucional, dada à vedação constante do art. 60, § 4º, IV, do mesmo texto constitucional. O § 4º e o inciso mencionado têm a seguinte redação: Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: os direitos e garantias individuais. É ela cabível para proteger direitos individual e coletivo, incisos LXIX e LXX, art. 5º, quando a violação do direito líquido e certo resultar de ato de ilegalidade ou abuso de poder por parte de autoridade pública ou por agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

O `Remedy Historical', pela sua própria natureza que é constitucional-mandamental, é de rito sumário, regulado pela Lei nº 1.533, de 31 de dezembro de 1951. Quando da impetração, o titular deverá fazer a prova do seu direito líquido e certo e a violação dele, em momento único, salvo se o documento necessário à prova se ache em repartição ou estabelecimento público, ou em poder de autoridade que recuse fornecê-lo por certidão, hipótese em que o juiz ordenará, preliminarmente, por ofício, a exibição do documento em original ou em cópia autenticada, parágrafo único do art. 6ª da lei retrocitada. O mandado de segurança não admite réplica e nem alegações finais. Impetrada a garantia, o juiz suspende ou não o ato impugnado, ordena a notificação da autoridade para prestar informações, ouve o Ministério Público, e em seguida, decide".

O legislador constitucional na redação do inciso LXIX do art. 5º da CF empregou a expressão direito líquido e certo, e não é sem razão. No inciso citado encontramos: "LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa Jurídica no exercício de atribuições do Poder Público". O legislador ordinário no art. 1º da Lei nº. 1.533/1951 repete a norma primária e prevê o uso do "writ" de forma preventiva e reparativa de direitos. Num ou noutro caso, exige-se a prova do direito líquido e certo e sua violação.

II

Natureza da liminar
Em razão do caráter sumário e mandamental da segurança, resulta a natureza jurídica da liminar, que difere em muito das liminares nas ações cautelares. Via de regra, quando de decisões concessivas de liminares, necessariamente, monocráticas, os juízes invocam a existência do "fumus boni juris e o periculum in mora". Quanto ao perigo na demora não resta dúvida de sua aplicação, mesmo porque, mandado de segurança sem liminar não é mandado de segurança, entretanto, na liminar da segurança, não tem lugar o "fumus boni juris", porque a ação mandamental exige a prova do direito líquido e certo e da violação dele, ou seja, ou o direito deverá estar manifesto claro, induvidoso, ou não será dado o efeito suspensivo ao ato impugnado.

O "fumus boni juris", quer dizer, fumaça do bom direito, e quando o direito é líquido e certo não há fumaça, porém haverá direito cristalino, comprovado de plano, à vista de todos. Mesmo Hely Lopes Meirelles, autor da melhor monografia sobre o mandado de segurança já publicada entre nós, emprega a expressão fumus boni, ao dizer: "Para a concessão da liminar devem concorrer os dois requisitos legais, ou seja, a relevância dos motivos em que se assenta o pedido na inicial e a possibilidade da ocorrência de lesão irreparável ao direito do impetrante se vier a ser reconhecido na decisão do mérito - fumus boni juris (grifo) e periculum in mora.

A medida liminar não é concedida como antecipação dos efeitos da sentença final, é o procedimento acautelador do possível direito do impetrante, justificado pela iminência de dano irreversível de ordem patrimonial, funcional ou moral se mantido o ato coator até a apreciação definitiva da causa. Por isso mesmo, não importa prejulgamento; não afirma direito; nem nega poderes à Administração. Preserva, apenas, o impetrante de lesão irreparável, sustando provisoriamente os efeitos do ato impugnado."

Sob que pese se dizer que a liminar no mandado de segurança não afirma direito, não será ela concedida se não vislumbrados na peça primeira mandamental o direito líquido e certo e a prova da violação dele. O mesmo Hely Lopes Meirelles sustenta: "A liminar não é uma liberalidade da Justiça; é medida acauteladora do direito do impetrante, que não pode ser negada quando ocorrer seus pressupostos como, também, não deve ser concedida quando ausentes os requisitos de sua admissibilidade (grifo)".

III

A concessão
No mandado de segurança, o direito líquido e certo deve ser exibido de plano, de forma a não merecer questionamento maior para o deferimento liminar, e aí acontecendo, independentemente de pedido no sentido, de ofício, deverá o juiz deferir o remédio constitucional, e no sentido me alinho com Sidon: "... a medida liminar não a condiciona a requerimento da parte", motivo porque "inclua ou não o queixoso, na inicial, o pedido de suspensão do ato lesivo, o juiz proverá nesse sentido, sob pena de não o fazendo deparar situações em face das quais sua sentença seria um julgar vazio".

Para Sérgio Ferraz, a liminar "Repousa ela na consideração fundamental de que o mandado de segurança é não só um remédio judicial, que tem o fito de garantir a realização e observância do direito líquido e certo, ameaçado ou lesado, por ato (comissivo ou omissivo) de autoridade pública (ou seus delegados), eivado de ilegalidade ou abuso de poder,..." Já Teresa Celina de Arruda Alvin Pinto, sobre a concessão liminar em sede de MS, de boa cátedra, ensina:
"É pressuposto de preservação da possibilidade de satisfação do direito do impetrante, na sentença. Objetiva obstar que o lapso de tempo, que medeia a propositura da ação e a sentença, torne o mandamento, que possa vir a ser contido, inócuo, do ponto de vista concreto". A mesma autora, citando Arruda Alvin, transcreve: "A relevância da liminar é salientada por Arruda Alvin, quando alude a que grande parte da essência e da especificidade mais significativa do mandado de segurança se assenta no tema e na função liminar".

Manoel Antonio Teixeira Filho, sobre a concessão da liminar, manifesta o entendimento: "A relevância do fundamento do pedido, porém, segundo entendemos, decorre não da eventual excelência do direito que se procura proteger, e sim das conseqüências oriundas da lesão causada ao direito pelo ato da autoridade, ou das conseqüências que advirão na hipótese de a ameaça de violação consumar-se".

A concessão da liminar quando presentes os requisitos, direito líquido e certo e a prova da violação dele, deverá ser concedida como meio de utilidade prática, pois, como disse acima, mandado de segurança sem liminar não é garantia constitucional. Para a obtenção do remédio constitucional, liminarmente ou não, são requisitos: a) que haja a demonstração do direito líquido e certo, e a prova aí somente se admite documental; b) a prova da violação dele; c) ato de autoridade pública ou de agente que esteja exercendo funções delegadas; d) que a ação seja demandada no prazo máximo de 120 (cento e vinte) dias, sob pena de decadência do direito.

A liminar no mandado de segurança é exigida em razão da relevância do direito e da sua utilidade prática, ficando, entretanto, condicionada à exibição dos requisitos para a impetração, o direito líquido e certo e a violação dele, não ensejando apenas a fumaça do bom direito, por que o direito deve ser manifesto, demonstrado de plano, cristalino e induvidoso, porque se não induvidoso o direito não serve para ser apreciado em sede de mandado de segurança. No mandado de segurança não se discute fatos, porém o direito e os fatos devem restar provados com documentos".

Espero que os leitores, que são em sua maioria de outras profissões, entendam, a partir desses documentos, que, quando reclamo por meu direito líquido e certo, estou falando por toda uma sociedade exposta a todo abuso de poder.

Pedro Porfírio